Article de Loïc Dusseau paru dans le FNUJA INFOS n°93 – septembre décembre 2004 – p. 13
Le 1er semestre de l’année 2004 sera à marquer d’une pierre blanche s’agissant du débat sur le rapprochement des professions d’avocat et de juriste d’entreprise. Les travaux sur le sujet ont en effet connu une ampleur et une qualité sans précédent. Les associations de juristes d’entreprise ont même semblé revenir un temps à des revendications plus raisonnables que celles maximalistes qui leur avaient été octroyées par l’ACE (Association des avocats conseils d’entreprises) à l’occasion du rapport Nallet de 19991.
Du côté du Barreau, la réflexion a été approfondie au CNB (Conseil national des barreaux) qui, au vu du rapport du Bâtonnier André Boyer qui résumait parfaitement la problématique tout en détaillant les objections et les conditions d’un éventuel rapprochement des professions d’avocat et de juriste d’entreprise, a décidé, le 24 avril 2004, de continuer à avancer et à réfléchir sur la place et le statut de l’avocat en entreprise.
Parallèlement, elle s’est intensifiée au sein de la FNUJA qui, après un premier débat « exploratoire » lors de son comité décentralisé à Nîmes le 28 février 2004, en a fait l’un des thèmes de réflexion principaux de son 60ème Congrès de Paris. Après un débat particulièrement constructif à partir d’un rapport de l’UJA de Paris, la FNUJA a adopté, le 22 mai 2004, une motion qui pourrait être qualifiée de compromis entre les partisans et les opposants à toute réforme en la matière.
C’est ainsi que la FNUJA a, en premier lieu, estimé qu’en l’état « la fusion ou le rapprochement de la profession d’avocat avec les juristes d’entreprise n’est ni possible ni envisageable en raison de la diversité de la formation de ces derniers, ainsi que de la multiplicité de leurs statuts et des champs d’intervention dans lesquels ils exercent. »
Après avoir rappelé que « constituent les fondements intangibles de tout exercice de la profession d’avocat les principes essentiels suivants : l’indépendance, le secret professionnel, la confidentialité et la prohibition des conflits d’intérêts », les jeunes avocats ont considéré, en second lieu, qu’il convenait « d’envisager la possibilité pour l’avocat d’exercer sa profession au sein de l’entreprise sous réserve (i) qu’il reste soumis aux règles déontologiques de la profession d’avocat, à la discipline et au contrôle de son Ordre, (ii) que soient précisées les règles d’incompatibilité qui découleraient de ce nouveau mode d’exercice ».
C’est en écho à ces réflexions que l’Ordre de Paris a voté, le 8 juin 2004, une résolution favorable à l’exercice en entreprise des avocats en y mettant les garde-fous suivants : (i) l’avocat en entreprise ne pourrait avoir de clientèle personnelle, (ii) l’exercice en entreprise serait exclusif de toute représentation et assistance en justice, eu égard à la prohibition des conflits d’intérêts et à la nécessaire indépendance de l’avocat.
Toutefois, cette prise de position du Barreau de Paris a provoqué une réaction pour le moins épidermique de Sabine Lochmann, la présidente de l’AFJE (Association française des juristes d’entreprise revendiquant 2500 adhérents), qui s’est plainte d’une « OPA inamicale » des avocats sur les professionnels qu’elle représente.
A contrario, Dominique Durand, le président du Cercle Montesquieu (qui rassemble 250 directeurs ou responsables juridiques des plus grandes entreprises françaises et dont la moitié des membres du conseil d’administration sont avocats de formation), a estimé que « la position du Barreau de Paris est exactement celle que nous avons depuis toujours : l’exercice de l’avocat en entreprise est la problématique de fond, et non pas l’intégration des juristes d’entreprise au Barreau qui est une question transitoire ».
Finalement, par un communiqué de presse commun du 21 juin 2004, les associations représentant la profession de juriste d’entreprises, après s’être référées aux « différentes et récentes motions et résolutions des instances ordinales (Conseil national des barreaux, Conférence des Bâtonniers, Conseil de l’Ordre des avocats à la Cour de Paris) et syndicales (FNUJA) » mais « sans partager toutes les opinions exprimées », ont convenu « de conduire ensemble [c'est-à-dire semble-t-il avec les avocats] le dialogue et l’exploration des voies de rapprochement avocats/juristes d’entreprise, permettant d’aboutir à un accord équilibré et respectueux de l’intérêt de toutes les parties ».
Lors de son Congrès de Paris, la FNUJA avait encore décidé de mettre en place un groupe de travail ayant pour objet :
(1) de préciser les conditions et les modalités d’exercice de la profession d’avocat au sein de l’entreprise permettant le respect des principes essentiels de la déontologie,
(2) mais aussi notamment de définir son statut social, les conditions de mise en œuvre de sa responsabilité professionnelle, les modalités d’assurance professionnelle et de couverture sociale, le mode de règlement des conflits entre l’avocat et l’entreprises, etc.
Cette mission de réflexion a aussitôt été confiée à notre Commission prospective animée par Philippe Nugue et Jean-François Brun qui sont bien entendu à la disposition de toutes les UJA qui souhaiteraient apporter à ce débat leur contribution.
A ce stade de la réflexion de la FNUJA qui devrait conduire dans les prochains mois à l’adoption d’une position claire et définitive, nous nous contenterons donc de rappeler quelques enjeux du débat :
La première question qui se pose est quel serait l’intérêt de la profession d’avocat ?
Les arguments tirés des renforcements du droit français sur le plan international, la place du droit dans le monde des affaires, la place et l’image des avocats dans les entreprises et dans la société française en général sont bien évidemment intellectuellement séduisants. Ils rejoignent notre préoccupation de toujours de créer une grande profession du droit.
Mais des préoccupations légitimes demeurent du point de vue des avocats qui ne souhaitent pas voir leurs prérogatives fondamentales diminuées par un rapprochement dont ils ne tireraient finalement aucun bénéfice économique à plus ou moins long terme.
Au-delà de la question de l’indépendance intellectuelle nécessaire, les deux principales apparaissent être les suivantes :
- Le secret professionnel : n’y a-t-il pas un risque d’affaiblissement dans l’entreprise de notre secret professionnel, celui-ci étant déjà victime de la dictature de la transparence et de plus en plus bafoué en matière de procédure pénale ?
- La concurrence : pourquoi les juristes d’entreprises, qui affirment que, même devenus avocats, ils n’iront pas plaider, veulent-ils en obtenir nécessairement le droit ? A supposer qu’ils aient l’indépendance nécessaire, auraient-ils la distanciation requise pour défendre leur entreprise ?
Une fois réglées ces questions, non seulement catégorielles mais qui concernent des principes fondamentaux de la profession, la vraie question ne sera-t-elle pas de savoir si les jeunes avocats ont intérêt à avoir la possibilité d’exercer en entreprise tout en conservant leur statut de membre du Barreau ? Ne serait-ce pas l’occasion de leur offrir de plus grands débouchés, une meilleure fluidité de carrières, tout en renforçant la place du droit dans l’entreprise et en offrant à notre profession un plus grand poids politique et économique ?
Parallèlement, nous avons bien compris les multiples intérêts que les juristes d’entreprises avaient à pouvoir rejoindre notre profession tout en continuant à l’exercer en interne (secret professionnel, confidentialité, renforcement de leur poids dans l’entreprise, etc.).
Le risque existe toutefois qu’ils atteignent ces objectifs sans avoir à rejoindre notre profession ainsi que le démontre la mise en perspective de la question au plan européen.
Le débat est en effet extrêmement actif au plan européen où la possibilité de conserver le titre d’avocat tout en exerçant en entreprise est accordée aux Pays-Bas, Royaume-Uni, Allemagne, Espagne, Portugal, Norvège, Grèce, Islande, Pologne et Danemark, tandis que cela reste interdit en Italie, Luxembourg, Autriche, Slovénie, Suède, Finlande, Hongrie et France.
Sur le plan jurisprudentiel, l’arrêt « AM & S » du 18 mai 1982 avait donné la définition de « l’avis indépendant » pouvant être protégé par le secret professionnel comme étant celui qui émane « d’un avocat indépendant, c'est-à-dire non lié au client par un rapport d’emploi et procède d’une conception du rôle de l’avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance légale dont le client a besoin [et dont la] protection a pour contrepartie la discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l’intérêt général par les institutions habilités à cette fin. »
Le « legal privilege », c'est-à-dire la confidentialité de l’avis donné par le juriste autrement dit la « confidentialité juridique », a toutefois ensuite été accordé par la Cour européenne de justice, aux termes d’un arrêt « Carslen » de mars 1988, aux juristes salariés de la Commission ou du Conseil.
Or, une ordonnance rendue le 30 octobre 2003 par le Président du Tribunal de première instance des Communautés Européennes dans une affaire « Azko Nobel » concernant la confidentialité d’un avis émis par un avocat néerlandais salarié d’une entreprise anglaise, laisse à penser que cette jurisprudence déjà ancienne pourrait prochainement évoluer s’agissant de « la question complexe des conditions dans lesquelles les correspondances échangées avec un avocat employé de façon permanente par une entreprise peuvent, éventuellement, être protégées par le secret professionnel, dès lors que cet avocat est soumis à des règles déontologiques de même degré que celles s’imposant à un avocat indépendant. »
Le Parlement européen s’est quant à lui prononcé, en avril 2003, à la suite d’un lobbying intensif mené par les associations membres de l’ECLA/AEJE (la confédération européenne des associations nationales de juristes d’entreprises), en faveur d’un amendement à la proposition d’un nouveau règlement européen en matière de contrôle des concentrations qui permettrait aux juristes d’entreprises de bénéficier du secret professionnel s’ils sont dûment qualifiés et font partie d’une association professionnelle :
« Les communications entre un client et son conseil juridique externe ou interne, par lesquelles un client demande ou reçoit un conseil juridique, bénéficieront de la confidentialité des écrits dans la mesure ou le conseil est qualifié à la donner, adhère à des principes d’éthique ou de déontologie professionnelle et peut faire l’objet d’une procédure disciplinaire diligentée dans l’intérêt du public par une association professionnelle à laquelle le Conseil adhère. »
Le Conseil des ministres de l’Union européenne a toutefois rejeté ces amendements le 23 novembre 2003.
C’est dans ce contexte que l’assemblée générale du CCBE (Conseil des Barreaux de l’Union européenne qui représente les 500.000 avocats européens auprès des Institutions européennes) a adopté les 28-29 novembre 2003 la recommandation suivante :
« A condition qu’ils remplissent l’ensemble des critères d’admission au Barreau et mis à part le seul fait qu’ils exercent en qualité de juriste d’entreprise (si une telle admission est actuellement interdite en vertu des règles du barreau), les juristes d‘entreprise, tels que définis dans ce document, devraient pouvoir devenir membres du Barreau. »
Une harmonisation des statuts se dessine donc au niveau européen qui tendrait à permettre l’exercice de la profession d’avocat en entreprise, alors que, parallèlement, l’ECLA/AEJE (Association Européenne des Juristes d’Entreprise) milite depuis 1997 pour la reconnaissance au niveau communautaire de sa profession (statut propre, déontologie propre, titre de « juriste d’entreprise » protégé, legal privilege, droit de plaider pour son entreprise devant toutes juridictions, etc.).
Face à cette impasse européenne, les juristes d’entreprises (dont le nombre en France peut être estimé à 4000 ou 5000 soit 10 à 15% du nombre des avocats comme dans les autres pays européens) militent donc pour rejoindre notre profession tout en travaillant à un positionnement subsidiaire (voie semble-t-il préférée de l’AFJE) qui consisterait à créer leur propre structure institutionnelle comme ce fut le cas en Belgique avec la création, par une loi du 3 février 2000, d’un « Institut des juristes d’entreprise » qui confère à ses membres la confidentialité des avis rendus par le juriste d’entreprise au profit de son employeur et dans le cadre de son activité de conseil juridique.
Soulignons que les membres des principales associations représentatives des juristes d’entreprise en France sont même astreints à des règles déontologiques qui n’ont toutefois aucun caractère d’ordre public mais démontrent leur quête d’éthique professionnelle.
L’alternative semble donc bien celle déjà soulignée en 1999 par le rapport Nallet et encore récemment rappelée par le président de la Conférence des Bâtonniers5 : soit les avocats pénètrent l’entreprise, soit, à terme, une nouvelle profession de juriste d’entreprise sera institutionnalisée avec son Ordre et ses règles déontologiques propres.
Loïc DUSSEAU
Vice-président de la FNUJA
Du côté du Barreau, la réflexion a été approfondie au CNB (Conseil national des barreaux) qui, au vu du rapport du Bâtonnier André Boyer qui résumait parfaitement la problématique tout en détaillant les objections et les conditions d’un éventuel rapprochement des professions d’avocat et de juriste d’entreprise, a décidé, le 24 avril 2004, de continuer à avancer et à réfléchir sur la place et le statut de l’avocat en entreprise.
Parallèlement, elle s’est intensifiée au sein de la FNUJA qui, après un premier débat « exploratoire » lors de son comité décentralisé à Nîmes le 28 février 2004, en a fait l’un des thèmes de réflexion principaux de son 60ème Congrès de Paris. Après un débat particulièrement constructif à partir d’un rapport de l’UJA de Paris, la FNUJA a adopté, le 22 mai 2004, une motion qui pourrait être qualifiée de compromis entre les partisans et les opposants à toute réforme en la matière.
C’est ainsi que la FNUJA a, en premier lieu, estimé qu’en l’état « la fusion ou le rapprochement de la profession d’avocat avec les juristes d’entreprise n’est ni possible ni envisageable en raison de la diversité de la formation de ces derniers, ainsi que de la multiplicité de leurs statuts et des champs d’intervention dans lesquels ils exercent. »
Après avoir rappelé que « constituent les fondements intangibles de tout exercice de la profession d’avocat les principes essentiels suivants : l’indépendance, le secret professionnel, la confidentialité et la prohibition des conflits d’intérêts », les jeunes avocats ont considéré, en second lieu, qu’il convenait « d’envisager la possibilité pour l’avocat d’exercer sa profession au sein de l’entreprise sous réserve (i) qu’il reste soumis aux règles déontologiques de la profession d’avocat, à la discipline et au contrôle de son Ordre, (ii) que soient précisées les règles d’incompatibilité qui découleraient de ce nouveau mode d’exercice ».
C’est en écho à ces réflexions que l’Ordre de Paris a voté, le 8 juin 2004, une résolution favorable à l’exercice en entreprise des avocats en y mettant les garde-fous suivants : (i) l’avocat en entreprise ne pourrait avoir de clientèle personnelle, (ii) l’exercice en entreprise serait exclusif de toute représentation et assistance en justice, eu égard à la prohibition des conflits d’intérêts et à la nécessaire indépendance de l’avocat.
Toutefois, cette prise de position du Barreau de Paris a provoqué une réaction pour le moins épidermique de Sabine Lochmann, la présidente de l’AFJE (Association française des juristes d’entreprise revendiquant 2500 adhérents), qui s’est plainte d’une « OPA inamicale » des avocats sur les professionnels qu’elle représente.
A contrario, Dominique Durand, le président du Cercle Montesquieu (qui rassemble 250 directeurs ou responsables juridiques des plus grandes entreprises françaises et dont la moitié des membres du conseil d’administration sont avocats de formation), a estimé que « la position du Barreau de Paris est exactement celle que nous avons depuis toujours : l’exercice de l’avocat en entreprise est la problématique de fond, et non pas l’intégration des juristes d’entreprise au Barreau qui est une question transitoire ».
Finalement, par un communiqué de presse commun du 21 juin 2004, les associations représentant la profession de juriste d’entreprises, après s’être référées aux « différentes et récentes motions et résolutions des instances ordinales (Conseil national des barreaux, Conférence des Bâtonniers, Conseil de l’Ordre des avocats à la Cour de Paris) et syndicales (FNUJA) » mais « sans partager toutes les opinions exprimées », ont convenu « de conduire ensemble [c'est-à-dire semble-t-il avec les avocats] le dialogue et l’exploration des voies de rapprochement avocats/juristes d’entreprise, permettant d’aboutir à un accord équilibré et respectueux de l’intérêt de toutes les parties ».
Lors de son Congrès de Paris, la FNUJA avait encore décidé de mettre en place un groupe de travail ayant pour objet :
(1) de préciser les conditions et les modalités d’exercice de la profession d’avocat au sein de l’entreprise permettant le respect des principes essentiels de la déontologie,
(2) mais aussi notamment de définir son statut social, les conditions de mise en œuvre de sa responsabilité professionnelle, les modalités d’assurance professionnelle et de couverture sociale, le mode de règlement des conflits entre l’avocat et l’entreprises, etc.
Cette mission de réflexion a aussitôt été confiée à notre Commission prospective animée par Philippe Nugue et Jean-François Brun qui sont bien entendu à la disposition de toutes les UJA qui souhaiteraient apporter à ce débat leur contribution.
A ce stade de la réflexion de la FNUJA qui devrait conduire dans les prochains mois à l’adoption d’une position claire et définitive, nous nous contenterons donc de rappeler quelques enjeux du débat :
La première question qui se pose est quel serait l’intérêt de la profession d’avocat ?
Les arguments tirés des renforcements du droit français sur le plan international, la place du droit dans le monde des affaires, la place et l’image des avocats dans les entreprises et dans la société française en général sont bien évidemment intellectuellement séduisants. Ils rejoignent notre préoccupation de toujours de créer une grande profession du droit.
Mais des préoccupations légitimes demeurent du point de vue des avocats qui ne souhaitent pas voir leurs prérogatives fondamentales diminuées par un rapprochement dont ils ne tireraient finalement aucun bénéfice économique à plus ou moins long terme.
Au-delà de la question de l’indépendance intellectuelle nécessaire, les deux principales apparaissent être les suivantes :
- Le secret professionnel : n’y a-t-il pas un risque d’affaiblissement dans l’entreprise de notre secret professionnel, celui-ci étant déjà victime de la dictature de la transparence et de plus en plus bafoué en matière de procédure pénale ?
- La concurrence : pourquoi les juristes d’entreprises, qui affirment que, même devenus avocats, ils n’iront pas plaider, veulent-ils en obtenir nécessairement le droit ? A supposer qu’ils aient l’indépendance nécessaire, auraient-ils la distanciation requise pour défendre leur entreprise ?
Une fois réglées ces questions, non seulement catégorielles mais qui concernent des principes fondamentaux de la profession, la vraie question ne sera-t-elle pas de savoir si les jeunes avocats ont intérêt à avoir la possibilité d’exercer en entreprise tout en conservant leur statut de membre du Barreau ? Ne serait-ce pas l’occasion de leur offrir de plus grands débouchés, une meilleure fluidité de carrières, tout en renforçant la place du droit dans l’entreprise et en offrant à notre profession un plus grand poids politique et économique ?
Parallèlement, nous avons bien compris les multiples intérêts que les juristes d’entreprises avaient à pouvoir rejoindre notre profession tout en continuant à l’exercer en interne (secret professionnel, confidentialité, renforcement de leur poids dans l’entreprise, etc.).
Le risque existe toutefois qu’ils atteignent ces objectifs sans avoir à rejoindre notre profession ainsi que le démontre la mise en perspective de la question au plan européen.
Le débat est en effet extrêmement actif au plan européen où la possibilité de conserver le titre d’avocat tout en exerçant en entreprise est accordée aux Pays-Bas, Royaume-Uni, Allemagne, Espagne, Portugal, Norvège, Grèce, Islande, Pologne et Danemark, tandis que cela reste interdit en Italie, Luxembourg, Autriche, Slovénie, Suède, Finlande, Hongrie et France.
Sur le plan jurisprudentiel, l’arrêt « AM & S » du 18 mai 1982 avait donné la définition de « l’avis indépendant » pouvant être protégé par le secret professionnel comme étant celui qui émane « d’un avocat indépendant, c'est-à-dire non lié au client par un rapport d’emploi et procède d’une conception du rôle de l’avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance légale dont le client a besoin [et dont la] protection a pour contrepartie la discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l’intérêt général par les institutions habilités à cette fin. »
Le « legal privilege », c'est-à-dire la confidentialité de l’avis donné par le juriste autrement dit la « confidentialité juridique », a toutefois ensuite été accordé par la Cour européenne de justice, aux termes d’un arrêt « Carslen » de mars 1988, aux juristes salariés de la Commission ou du Conseil.
Or, une ordonnance rendue le 30 octobre 2003 par le Président du Tribunal de première instance des Communautés Européennes dans une affaire « Azko Nobel » concernant la confidentialité d’un avis émis par un avocat néerlandais salarié d’une entreprise anglaise, laisse à penser que cette jurisprudence déjà ancienne pourrait prochainement évoluer s’agissant de « la question complexe des conditions dans lesquelles les correspondances échangées avec un avocat employé de façon permanente par une entreprise peuvent, éventuellement, être protégées par le secret professionnel, dès lors que cet avocat est soumis à des règles déontologiques de même degré que celles s’imposant à un avocat indépendant. »
Le Parlement européen s’est quant à lui prononcé, en avril 2003, à la suite d’un lobbying intensif mené par les associations membres de l’ECLA/AEJE (la confédération européenne des associations nationales de juristes d’entreprises), en faveur d’un amendement à la proposition d’un nouveau règlement européen en matière de contrôle des concentrations qui permettrait aux juristes d’entreprises de bénéficier du secret professionnel s’ils sont dûment qualifiés et font partie d’une association professionnelle :
« Les communications entre un client et son conseil juridique externe ou interne, par lesquelles un client demande ou reçoit un conseil juridique, bénéficieront de la confidentialité des écrits dans la mesure ou le conseil est qualifié à la donner, adhère à des principes d’éthique ou de déontologie professionnelle et peut faire l’objet d’une procédure disciplinaire diligentée dans l’intérêt du public par une association professionnelle à laquelle le Conseil adhère. »
Le Conseil des ministres de l’Union européenne a toutefois rejeté ces amendements le 23 novembre 2003.
C’est dans ce contexte que l’assemblée générale du CCBE (Conseil des Barreaux de l’Union européenne qui représente les 500.000 avocats européens auprès des Institutions européennes) a adopté les 28-29 novembre 2003 la recommandation suivante :
« A condition qu’ils remplissent l’ensemble des critères d’admission au Barreau et mis à part le seul fait qu’ils exercent en qualité de juriste d’entreprise (si une telle admission est actuellement interdite en vertu des règles du barreau), les juristes d‘entreprise, tels que définis dans ce document, devraient pouvoir devenir membres du Barreau. »
Une harmonisation des statuts se dessine donc au niveau européen qui tendrait à permettre l’exercice de la profession d’avocat en entreprise, alors que, parallèlement, l’ECLA/AEJE (Association Européenne des Juristes d’Entreprise) milite depuis 1997 pour la reconnaissance au niveau communautaire de sa profession (statut propre, déontologie propre, titre de « juriste d’entreprise » protégé, legal privilege, droit de plaider pour son entreprise devant toutes juridictions, etc.).
Face à cette impasse européenne, les juristes d’entreprises (dont le nombre en France peut être estimé à 4000 ou 5000 soit 10 à 15% du nombre des avocats comme dans les autres pays européens) militent donc pour rejoindre notre profession tout en travaillant à un positionnement subsidiaire (voie semble-t-il préférée de l’AFJE) qui consisterait à créer leur propre structure institutionnelle comme ce fut le cas en Belgique avec la création, par une loi du 3 février 2000, d’un « Institut des juristes d’entreprise » qui confère à ses membres la confidentialité des avis rendus par le juriste d’entreprise au profit de son employeur et dans le cadre de son activité de conseil juridique.
Soulignons que les membres des principales associations représentatives des juristes d’entreprise en France sont même astreints à des règles déontologiques qui n’ont toutefois aucun caractère d’ordre public mais démontrent leur quête d’éthique professionnelle.
L’alternative semble donc bien celle déjà soulignée en 1999 par le rapport Nallet et encore récemment rappelée par le président de la Conférence des Bâtonniers5 : soit les avocats pénètrent l’entreprise, soit, à terme, une nouvelle profession de juriste d’entreprise sera institutionnalisée avec son Ordre et ses règles déontologiques propres.
Loïc DUSSEAU
Vice-président de la FNUJA